工程造价咨询机构的法律地位及作用
发布时间: 2012-05-13 浏览次数: 63
摘 要:尽管工程造价的社会审计工作已开展数年,但不少从业人员对自己的法律地位仍缺乏应有的认识,从而导致了在执业实践中的行为失范,甚至触犯刑法构成犯罪。本文拟从工程造价咨询机构的沿革及其法律地位作为逻辑起点,说明其应坚持独立公正公平原则的必要性。
关 键 词:工程造价咨询机构 社会审计 法律地位

随着改革的逐步深化,审计体系也由原来单一的国家审计,发展到三元结构的审计组织体系,由国家审计、社会审计(又称民间审计)和内部审计组成。与此相对应,我国建筑工程造价审计主体也由三部分组成,即国家机关审计部门、社会工程造价咨询机构和各单位自设的内审机构。
从理论上讲,属国家财政投资的固定资产项目的审计必须由国家审计机关组织实施,即由各级政府所属的审计部门来完成。其他的固定资产投资项目的审计可以由社会审计或自审机构来完成。但实际上,由于建筑工程造价审计的专业性很强,要求从业人员必须具有相当的建筑专业知识和基本的审计技能,这使得它与一般的会计审计在专业要求上和具体方法上都迥然不同。再加上根据《国务院办公厅转发国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组关于经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行脱钩改制意见的通知》(国办发[2000]51号)精神,原属国家审计机关的专门从事工程造价审计机构改制脱钩,使得现有国家审计机关的力量受到削弱。因此即使按规定需要国家审计项目,也越来越多地委托给社会审计中介来进行。
内审机构,也就是各单位的审计处(室),对本单位的建筑工程造价审计一般采用两种方法:一是自己组织进行审计,一是委托社会中介进行审计。具体采用哪种方法,要根据各单位的不同情况:一般说来,人员配备齐全,审计力量具备了相应的专业技术要求的单位,往往愿意自己进行审计。这一方面是由于对所建工程更为熟悉,对各种变更、签证等基础性资料的真实性及现场发生的各种情况有更好的把握,便于保证质量。另一方面也可以避免缘于对社会中介的信用担心而引起的不信任和争议。但对于审计力量不足或建设项目较多的单位而言,完全由自己审计则显得力不从心。在这种情况下,委托社会中介的审计就在所难免。
因此,就现状而言,作为社会中介的造价咨询部门,在社会工程造价审计中的作用日益凸显。正确界定这类中介的法律地位是确认其权利义务及其承担责任的基础,也是更好发挥起作用,促进该行业健康发展的逻辑起点。
建设部[2000]208号《关于工程造价咨询机构与政府部门实行脱钩改制的通知》中,规定了工程造价咨询机构作为社会审计的主体,以两种方式存在,一是合伙制,一是有限责任制的公司。这以法规的形式定义了这类社会中介机构的法律属性。
那么,根据《民法通则》第30条的规定,合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术,合伙经营、共同劳动的行为或组织形式。第 33条规定,个人合伙可以起字号,依法经核准登记,在核准登记的范围内从事经营。由于我国《公司法》中没有规定合伙这种组织形式,因此合伙不具有法人资格。但从第33条的规定看,这并不妨碍合伙作为一个组织以自己的名义有独立从事民事活动的权利。个人合伙在对外关系上可以且必须以合伙的名义独立从事民事活动,参加民事法律关系,取得民事权利和承担民事义务。个人合伙可以起字号,这更能体现其相对独立的民事主体资格。根据《关于贯彻〈关于工程造价咨询机构与政府部门脱钩改制的通知〉若干意见》( 建办标[2000]50号)的规定,合伙制的名称应为:属地名+商号+反映工程造价业务性质的字词+事务所。
咨询机构的另一种组织形式是有限责任公司,这属于真正意义上的《公司法》所规定的公司。这种组织是由2个以上50个以下的股东共同投资设立,每个股东以其所认缴的出资额为限对公司承担责任,公司以其全部的资产对其债务承担责任的法人,是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。根据《民法通则》第37条,法人应当具备下列条件:(一)依法成立;(二)有必要的财产或者经费;(三)有自己的名称、组织机构和场所;(四)能独立承担民事责任。有限公司组织形式的咨询机构的名称应为:属地名+商号+反映工程造价业务性质的字词+事务所有限责任公司。
随着改制脱钩的结束和咨询机构的日渐发展,目前合伙制正越来越为有限责任制所取代。
从上述规定不难看出,造价咨询机构作为建筑市场的民事主体之一,与建设单位、施工单位一样,有着同样的法律地位,三者彼此之间的法律关系均应该为典型的平权关系。在这种法律关系中,当事人之间的法律地位平等,彼此没有隶属关系,也就是既不存在职务上的上下级关系,也不存在一方当事人可以依据职权而支配对方的情形。
(一)、建设单位与造价咨询单位之间是一种委托与被委托的关系。建设单位委托造价咨询单位凭借其专业资质,对工程造价予以独立、客观、公正的审计,在这个过程中,其应然状态应该是,受托方在客观公正的基础上,运用自己的专业技能,对涉及工程造价的各个因素进行独立全面的调查分析,在此基础上,自主确定工程类别、取费费率等技术指标,并对工程的计量进行逐一审核,对各种基础性资料的真实性做出判断并予以取舍,最终确定工程造价。在实施工程量清单计价方式时,其职责体现在根据委托方的要求,或对工程量或对综合单价进行准确的计算,并在结算时根据实际施工状况,对上述各部分做出相应调整及处理索赔事宜,。在审计中,作为商事主体,其独立性体现在既不依赖于、也不受干涉于任何其他主体来做出自己的判断决定,并承担因此而带来的法律责任——如果被证明在判断中有过失的话。很显然,这是从其有获得报酬的权利中自然推出的责任和义务。这一点与法官的独立性颇有相似之处。
在实践中,不少审计中介为了使自己的工作成果在委托方处得以顺利交付,对一些有争议事项的处理更多的是听取委托方意见或干脆直接按其指示办理。从法理上讲,作为平等商事主体之一,从其工作成果上体现出的任何思想,都被看作是中介方的意志并因此需要该主体对其负责。也就是说,在此种情况下,即使中介方听从了委托方的指令而造成失误,自己也并不能因此而免责。很多人,包括委托方,在此问题上存有误解,认为既然采纳的是委托方的指令,因此而产生的责任自然由委托方承担。
造成这种误解的根本在于对造价咨询机构的法律地位认识不清,没有理解到其作为商事主体的独立性,即具有独立的法律地位,拥有民事权利能力和行为能力,能独立取得民事权利,承担民事责任。故难以对其权利义务做出清晰的界定和厘清,致使在具体之实践中,产生错误的认识和行为,或下意识里把这种委托与被委托的法律关系错当成代理与被代理关系,从而把对委托方的指示言听计从当成天经地义。
(二)、造价咨询单位与施工单位之间是一种审计与被审计关系。我国“审计”一词始于宋代官厅审计,从那时起到新中国根据82宪法第91条的规定,于1983年9月15日成立国家审计署至今,审计一直仅仅被认为是具有行政职能的国家审计。实际上,从北洋政府时期,我国就出现了社会审计组织,并在 1918年由当时的农商部颁布了历史上第一部社会审计法规《会计师暂行章程》。解放后,由于受前苏联计划经济体制的影响,社会审计制度为财政监察制度所取代。直到改革开放后的1981年,上海会计师事务所的成立,标志着新中国社会审计制度的重新恢复。而专营工程造价审计的咨询机构,则是在2000年大规模脱钩改制后才正式产生的。
因此在人们的潜意识中,尽管造价审计咨询机构以合伙或有限责任公司的形式存在,但其民事主体的法律属性并不能立即为所有人理解,包括从业者本身。表现在审计过程中与被审计者的关系处理上,并不把自己与对方看作成两个平等民事主体之间的审计与被审计的合作,而依然按带有行政色彩的国家审计的思维方式,在有分歧的具体问题的处理上,倾向于采取命令式的、压迫式的工作方法,认为自己对工程造价的确认上,有生杀予夺的权力,甚至根据对方的态度来决定某些费用的取舍,使得作为审计生命线的客观公正失去应有的保证。实际上,从另一方面讲,被审计方作为这种法律关系中平等主体之一,无论什么样的审计结果,如果不能得到其认可,都是毫无意义的,显然,对被审计方的忽视将以造成自己工作上的被动而告终。
造价审计咨询机构与政府脱钩改制后,其法律地位也就从具有行政职能的国家管理机关变成了普通的商事主体,其与被审计方的法律关系也从隶属型变成平权型。法律地位及法律关系的变化必然需要其工作方式相应的改变。如何从根本上理解并顺应这种变化,重新在审计活动中给自己定位,是保证社会审计活动顺利开展的第一步。
简言之,在造价咨询机构与建设单位和施工单位各自的关系中,其独立的民事主体地位决定了自己在与建设单位的关系中,主要体现在自己的独立意思表示上。双方平等的地位是其保持独立的法律基础,而独立是客观公正的保证;在与施工单位即被审计单位的关系中,双方平等的地位是做到客观公正审计的基础,反过来,客观公正的审计结果是双方平等的地位的体现。造价咨询机构作为一个新行业,有很多方面需要完善、规范和提高。诸如对从业人员业务素质的加强,对信用缺失现状的补正,对审计行为的进一步规范等等。但正确认识造价咨询机构的法律地位并以此对从业行为加以指导和评价,是保证该行业可持续发展的基础。